GENEL OLARAK MİLLETLERARASI SÖZLEŞMELERE UYGULANACAK HUKUK

(1) Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tâbidir. Sözleşme hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir.

(2) Taraflar, seçilen hukukun sözleşmenin tamamına veya bir kısmına uygulanacağını kararlaştırabilirler.

(3) Hukuk seçimi taraflarca her zaman yapılabilir veya değiştirilebilir. Sözleşmenin kurulmasından sonraki hukuk seçimi, üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak kaydıyla, geriye etkili olarak geçerlidir.

(4) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Bu hukuk, karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticarî veya meslekî faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku olarak kabul edilir. Ancak hâlin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşme, bu hukuka tâbi olur.

Akit statüsü de denilen, sözleşmeye uygulanacak hukuku ifade eden hukuk, ilk olarak tarafların seçtikleri hukuktur. Böyle bir seçimin yapılmadığı durumlarda, sözleşme ile en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Bu uygulama ABD’de Restatement II’de ve İsviçre Devletler Özel Hukuku Kanunu’nda kabul edilmiştir. Sözleşme ile en yakın ilişkili olan hukukun hangi hukuk olduğu ya Kanunda açıkça belirtilir ya da bazı objektif ölçütlere göre tayin etmesi için yargıca bırakılır. İsviçre Devletler Özel Hukuku Kanunu’nda ve Roma Sözleşmesinde “karakteristik edim borçlusunun mutat meskeni” objektif bağlama kuralı olarak seçilmiştir.

MÖHUK m.24 kaleme alınırken yukarıdaki ilkelerden hareket edilmiştir. İlk olarak tarafların tabi olacağı hukuk konusunda taraflara irade özgürlüğü tanınmıştır. Taraflarca hukuk seçimi yapılmamış olması halinde, sözleşme ile en sıkı ilişkili hukukun uygulanacağı düzenlenmiştir.

Avrupa Birliği ülkelerinde sözleşmelere uygulanacak hukuk, Roma I Tüzüğü hükümlerine göre tespit edilmektedir. 2008 tarihli Roma I Tüzüğü, 1980 tarihli Roma Sözleşmesi’nin yerini almıştır. Türkiye’nin Avrupa Birliğine üye olması halinde, MÖHUK yerine Roma I Tüzüğü hükümleri uygulanacaktır.

Hukuk seçimi kuralının yabancılık unsuru taşımayan sözleşmeler için uygulanamayacağı hususu ileri sürülmektedir. Hukuk seçiminin yalnızca yabancılık unsuru taşıyan sözleşmeler için kabul edilmesi halinde, iki Türk vatandaşı arasında yapılan bir sözleşmede, yabancı hukukun seçilemeyeceği sonucu ortaya çıkar. Ancak yeni bir anlayışa göre, yabancı unsur taşımasa bile milletlerarası ticareti ilgilendiren sözleşmelerin yabancı unsura sahip olduğu kabul edilir. Bu halde sözleşmenin ekonomik karakteri ön planda tutulmalı ve milletlerarası ticareti ilgilendiren sözleşmeler yabancı unsurlu, başka bir deyişle milletlerarası nitelikte sayılmalıdır.

2675 sayılı mülga MÖHUK’ta 24.maddede sözleşmelere uygulanacak hukuku belirleyen tek bir düzenleme vardı. Özelliği olan sözleşme türleri için ayrı kanunlar ihtilafı kurallarının kabul edilmesi gerektiği belirtilmekteydi. 24.maddeye göre yalnızca açık olarak hukuk seçimi yapılabilmekteydi. Tarafların hukuk seçimi yapmadıkları hallerde, borcun ifa yeri hukuku uygulanacaktı. İfa yerinin birden fazla olduğu karşılıklı edimleri içeren sinallagmatik akitlerde ise ağırlıklı edim borçlusunun ifa yeri hukuku, bu yerin de tespit edilememesi hakinde sözleşme ile en yakın irtibatlı hukuk uygulanacaktı. Eski MÖHUK’ta objektif bağlama kuralının, İsviçre Devletler Özel Hukuku Kanunu’nda ve Roma Sözleşmesinden farklı olarak seçilmesi haklı olarak eleştirilmekteydi. Eski 24.maddede objektif bağlama kuralı olarak karakteristik edim borçlusunun ifa yerinin seçilmesi özellikle inşaat sözleşmelerinde problem yaratmaktaydı.

2675 sayılı mülga MÖHUK, m.24’ün son cümlesinde getirilen düzenleme de gerçek bir istisna kuralı mahiyetinde değildir. Zira 24.maddede getirilen en yakın irtibat kriteri, daha sıkı ilişkili bir hukukun tespit edilmesi halinde o hukukun uygulanması amacıyla değil, ağırlıklı edimin ifa yerinin tespit edilememesi halinde bu olumsuzluğu gidermek amacıyla konulmuş bir kuraldı. Eski 24.maddenin son cümlesi bu nedenle yardımcı kural olarak adlandırılmıştır.

5718 sayılı MÖHUK madde 24’e göre, taraflar diledikleri devletin hukukunu seçebilirler. Hukuk seçimi açık veya zımni olarak yapılabilir. Seçilen hukuk o devletin iç maddi hukukudur. Seçilen hukukun milletlerarası özel hukuk kuralları dikkate alınmaz. Taraflar hukuk seçimini, sözleşmenin kurulması sırasında yapabilecekleri gibi, bu seçimi üçüncü kişilerin haklarına zarar gelmemesi şartıyla daha sonra hatta mahkeme aşamasında da yapabilirler. Aynı şekilde tarafların uygulanacak hukuku kısmen seçmeleri ve birden fazla hukukun uygulanması da mümkündür.

5718 sayılı MÖHUK madde 24/4’e göre, tarafların hukuk seçiminde bulunmamaları halinde sözleşmeye uygulanacak hukuk, o sözleşme ile en sıkı ilişki içinde bulunan hukuktur. Maddede, sözleşme ile en sıkı ilişkili olan hukukun hangi hukuk olduğu da açıklanmıştır. Buna göre, karakteristik edim borçlusunun sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku, sözleşme ile en sıkı ilişki içinde bulunan hukuktur. Ticari veya mesleki faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde ise karakteristik edim borçlusunun işyerinin bulunduğu yer hukuku, işyerinin bulunmaması halinde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden fazla işyerinin bulunması halinde ise söz konusu sözleşme ile en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku, sözleşme ile en sıkı ilişki içinde bulunan hukuktur.

24.maddenin 4.fıkrasının son cümlesinde ise, somut olayda halin şartlarına sözleşme ile daha sıkı ilişkili bir hukukun tespit edilmesi halinde, bu hukukun uygulanmasını öngören gerçek bir istisna kuralı getirilmiştir.

KONUYLA İLGİLİ MÖHUK’TA YER ALAN DİĞER MADDELER

MADDE 3 – Değişken ihtilâflar

(1) Yetkili hukukun vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken esaslarına göre tayin edildiği hâllerde, aksine hüküm olmadıkça, dava tarihindeki vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken esas alınır.

MADDE 5 – Kamu düzenine aykırılık

(1) Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır.

MADDE 6 – Türk hukukunun doğrudan uygulanan kuralları

(1) Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hâllerde o kural uygulanır.

MADDE 7 – Hukukî işlemlerde şekil

(1) Hukukî işlemler, yapıldıkları ülke hukukunun veya o hukukî işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun maddî hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak yapılabilir.

MADDE 9 – Ehliyet

(1) Hak ve fiil ehliyeti ilgilinin millî hukukuna tâbidir.

(2) Millî hukukuna göre ehliyetsiz olan bir kişi, işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre ehil ise yaptığı hukukî işlemle bağlıdır.

(4) Tüzel kişilerin veya kişi veya mal topluluklarının hak ve fiil ehliyetleri, statülerindeki idare merkezi hukukuna tâbidir. Ancak fiilî idare merkezinin Türkiye'de olması hâlinde Türk hukuku uygulanabilir.

(5) Statüsü bulunmayan tüzel kişiler ile tüzel kişiliği bulunmayan kişi veya mal topluluklarının ehliyeti, fiilî idare merkezi hukukuna tâbidir.

MADDE 33 – İfanın gerçekleştirilme biçimi ve tedbirler

(1) İfa sırasında gerçekleştirilen fiil ve işlemler ile malların korunmasına ilişkin tedbirler konusunda bu işlem veya fiillerin yapıldığı veya tedbirin alındığı ülke hukuku dikkate alınır.